DAÑOS Y PERJUICIOS. LA POTESTAD DEL JUEZ PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO, ES DISCRECIONAL Y POTESTATIVO.

La labor probatoria en cuanto tiene que ver con el decreto de pruebas de oficio por parte del Juez, no puede ser sustituida por el mismo, primordialmente porque la ley no está hecha para suplir las deficiencias, la negligencia o la inercia del demandante, y también porque el funcionario no cuenta con los detalles en específico que le indiquen el camino para ir en pos de la prueba. “No sería del caso que el juez lance una circular a todas las entidades financieras del país para que indiscriminadamente busquen y certifiquen si entre determinados años si el señor HERNANDO PEMBERTY SAAVEDRA solicitó crédito, en qué cantidad, con qué finalidad y por qué no le fue concedido. Tampoco sería de recibo que el juzgado pida a todas las alcaldías de la región para que en sus oficinas de urbanismo revisen y certifiquen si el señor HERNANDO PEMBERTY SAAVEDRA en la época en que apareció enlistado como deudor pendiente en las centrales de riesgo matriculó solicitudes de licencia de construcción, etc.” Con relación a la potestad del juez para decretar pruebas de oficio, podemos citar la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“3.- La censura centra su acusación en la comisión por el fallador de error de derecho por no decretar, no obstante la facultad deber que le imponía hacerlo y a pesar de no haberse contestado oportunamente la demanda, pruebas de oficio que necesariamente habrían modificado la conclusión estimatoria, mucho más si se consideran las condiciones especiales del demandado que es una persona absolutamente incapaz por enfermedad sobreviniente, y que se halla representado por un curador.

“4.- (…).

“5.- Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”. A su vez el 180, preceptúa que podrán ordenarse “en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar”.

“6.- Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio de prerrogativa judicial está ampliamente respaldado en los dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Sobre el particular en sentencia de 12 de diciembre de 1994, expediente 4293, señaló: “la atribución que la ley otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que `las considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes´ (CPC, art. 179) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para tales funcionarios establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el expediente (sent. 444 oct. 26/88); no es menos cierto que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (CPC, art. 179, inc. 2º) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso. Sin embargo, cosa distinta acontece cuando quiera que en un proceso, como el sub examine, con posterioridad a la presentación de la demanda, de una parte, sobrevenga un hecho que de manera esencial y notoria altere o extinga la pretensión inicial; y, de la otra, se aduzca o aporte, aunque sea inoportunamente, la prueba idónea de dicho hecho que no ha sido incorporada legalmente al proceso. Porque en tal evento las circunstancias objetivas, ajenas a toda negligencia o argucia de las partes, ponen de manifiesto ante el juez o magistrado la siguiente alternativa: la una, consistente en adoptar decisión que, con prescindencia de la prueba irregularmente aportada, resultaría abiertamente contraria a la realidad que, de acuerdo con el hecho sobreviniente, muestra la pretensión al momento del fallo; y la otra, la de optar, previo decreto de oficio de la prueba con la correspondiente contradicción, por una decisión que puede resultar más ajustada a la nueva realidad probatoria de los hechos en que se funda la pretensión inicial. Si ello es así, corresponde al juez el deber ineludible de decretar de oficio dicha prueba para que, una vez incorporada y controvertida legalmente en el proceso, pueda proceder mediante su apreciación a adoptar una decisión conforme a la realidad probatoria de los hechos iniciales y sobrevinientes".   Líneas más abajo, la misma providencia enseña:

 “La orden de pruebas de oficio goza de cierta discrecionalidad por parte del funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra sometido el estudio del litigio, motivo por el cual el hecho comprobado de que no se haga uso de dicha prerrogativa en un evento específico, no es per se generador del yerro de derecho, ello porque hay casos en los cuales la actitud asumida por la parte, que tiene cargas probatorias que satisfacer, es la responsable del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador.”[13]

En conclusión, para el caso sub examine, el recurrente no puede imputar al a quo que está incurso en violación procesal alguna por haber dejado de decretar pruebas de oficio; ante todo porque ello es discrecional y potestativo del funcionario, pero también porque el primer deber probatorio está en cabeza del demandante en este caso, cual es precisar los hechos que perfilan la cuantificación del daño material o, mínimamente, orientar de algún modo la prueba que se ha de traer. VEASE EN PROCESO ORDINARIO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. DEMANDANTE: HERNANDO PEMBERTHY SAAVEDRA. DEMANDADO: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. RADICACIÓN: 63-001-31-03-003-2007-00034-01. RADICACIÓN TRIBUNAL: 0006 RADICACIÓN INTERNA: 09/12.